رول محكمة جنايات الإسكندرية

 دراسة مقارنة فى الشريعة والقانون

أ/ حمدي صبحي

الجوار واقعة طبيعية وقانونية تقرر القرب او التلاصق بين العقارات المتجاورة وهذا الجوار يمنح حقوقا بين الجيران كما يرتب التزامات على عاتقهم (الشفعة) ولكنها تتصادم مع حرية الارادة في التعاقد مما يحتم عدم التوسع في الاخذ بها والتشدد في اجراءاتها

الشفعةفي الشريعة :

هي حق الشفيع الشريك انتزاع الحصة المنتقلة عن شريكه (البائع) من يد من انتقلت إليه (المشتري) لوقاية الشريك من ضرر محتمل من شريك مجهول

وهي ثابتة بالسنة والإجماع : 

أما السنة ، فما روى جابر رضي الله عنه قال : قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة فيما لم يقسم ، فإذا وقعت الحدود ، وصرفت الطرق ، فلا شفعة . متفق عليه . ولمسلم قال : قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل شرك لم يقسم : ربعة ، أو حائط ، لا يحل له أن يبيع حتى يستأذن شريكه . فإن شاء أخذ، وإن شاء ترك ، فإن باع ولم يستأذنه فهو أحق به

وللبخاري : إنما جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم الشفعة فيما لم يقسم ، فإذا وقعت الحدود ، وصرفت الطرق ، فلا شفعة . وأما الإجماع ، فقال ابن المنذر : أجمع أهل العلم على إثبات الشفعة للشريك الذي لم يقاسم ، فيما بيع من أرض أو دار أو حائط . والمعنى في ذلك أن أحد الشريكين إذا أراد أن يبيع نصيبه ، وتمكن من بيعه لشريكه ، وتخليصه مما كان بصدده من توقع الخلاص والاستخلاص ، فالذي يقتضيه حسن العشرة ، أن يبيعه منه ، ليصل إلى غرضه من بيع نصيبه ، وتخليص شريكه من الضرر ، فإذا لم يفعل ذلك ،وباعه لأجنبي ، سلط الشرع الشريك على صرف ذلك إلى نفسه .

الشفعة في القانون :هي رخصة تجيز للشفيع الحلول محل المشترى فى حالة بيع العقارالمتصل به ملكه لوقاية الشفيع من ضرر محتمل من شريك أو جار
--مادة 935 – الشفعة رخصه تجيز فى بيع العقار الحلول محل المشترى فى الأحوال و الشروط المنصوص عليها
الشفعة رخصة تجيز للشفيع الحلول محل المشترى فى حالة بيع العقار المتصل به ملكه فى الاحوال والشروط المنصوص عليها قانونا .
وهى تتأسس على وقاية الشفيع من ضرر محتمل من شريك أو جار فهى إذن متصلة بشخص الشفيع وهو حر فى أن يأخذأو لا يأخذ بها فهذا متروك لمحض تقديره .
-لذلك لاتجوز لدائنى الشفيع لأنها رخصة وليست حقا (لا عينيا ولا شخصيا) وهى متصلة بشخص الشفيع.
-ولا تجوز فيها الإحالة. فلأن الشفعة متصلة بشخص الشفيع فلا يجوز أن يحيلها إلى غيره .

-ولكن وبالرغم من أن الشفعة رخصة فإنها تورث وذلك لأنها من الأموال وذلك حسب ما أستقرت عليه احكام محكمتنا العليا مخالفة فى ذلك رأى فقهاء الحنفية

من المقرر فى قضاء هذهالمحكمة أن حق الشفعة من الحقوق التى يجرى فيها التوارث , وهو حق غير قابل للتجزئة, يثبت لكل وارث إذا انفرد به , ولهم جميعا إذا أجتمعوا عليه .
(الطعن 903 لسنة 50ق جلسة 24/2/1981س32 ص611)
-والشفعة رخصة غير قابلة للتجزئة فلا يجوز الأخذ بالشفعة فى بعض المبيع . إذا بيع العقار لأكثر من مشترى فلا يجوز الأخذ بالشفعة من بعضهم دون بعض .

-قاعدة أن الشفعة لا تتجزأ تعنى-وعلى ما جرىبه قضاء هذه المحكمة أنه لا يجوز للشفيع أن يأخذ بالشفعة فى صفقة واحدة بعض المبيعدون البعض الآخر حتى لا يضار المشترى بتبعيض الصفقة ولما كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الثالث باع للطاعنة قطعة أرض مساحتها…وأن المطعون عليهما الأول والثانى أعلنا رغبتهما فى أخذ كل المساحة المبيعة بالشفعة وأقاما الدعوى بطلب أحقيتهما فى أخذ المبيع جميعه بالشفعة بعد أن أودعا سويا الثمن, فإنه لا يكون ثمة تبعيض للصفقة على المشترية الطاعنة أو تجزئة للشفعة.

(الطعن 730 لسنة 48ق جلسة 4/11/1981 س32 ص1989)
--والتصرف الذى يجيزالشفعة هو البيــــــــــــع فقط بصريح نص المادة ولا تجوز فى غيره من التصرفات

شروط الأخذ بالشفعة في الشريعة:

حيث أن الشفعة تثبت على خلاف الأصل ، إذ هي انتزاع ملك المشتري بغير رضاء منه ،وإجبار له على المعاوضة ، وقد أثبتها الشرع لمصلحة راجحة فلا تثبت إلا بشروطأربعة : أحدها : أن يكون الملك مشاعا غير مقسوم .

فأما الجار فلا شفعة له ، وبه قال عمر ، وعثمان ،وعمر بن عبد العزيز ، وسعيد بن المسيب ، وسليمان بن يسار ، والزهري ، ويحيى الأنصاري ، وأبو الزناد ، وربيعة ، والمغيرة بن عبد الرحمن ، ومالك ، والأوزاعي ، والشافعي، وإسحاق ، وأبو ثور ، وابن المنذر ، وقال ابن شبرمة ، والثوري ، وابن أبي ليلى ،وأصحاب الرأي : الشفعة بالشركة ، ثم بالشركة في الطريق ، ثم بالجوار ، وقال أبوحنيفة

يقدم الشريك ، فإن لم يكن ، وكان الطريق مشتركا ، كدرب لا ينفذ ، تثبت الشفعة لجميع أهل الدرب ، الأقرب فالأقرب ، فإن لم يأخذوا ، ثبتت للملاصق من درب آخر خاصة
وقال العنبري ، وسوار : تثبت بالشركة في المال ، وبالشركة في الطريق . 

واحتجوا بما روى أبو رافع ، قال : قال رسول اللهصلى الله عليه وسلم : الجار أحق بصقبه . رواه البخاريوأبو داود . وروى الحسن ، عن سمرة ، أن النبي صلى الله عليهوسلم قال : جار الدار أحق بالدار . رواهالترمذي . وقال : حديث حسن صحيح . وروى الترمذي في حديث جابر: الجار أحق بداره بشفعته ينتظر به إذا كان غائبا ، إذا كان طريقهما واحدا . وقال حديث حسن

ولأنه اتصال ملك يدوم ويتأبد ، فتثبت الشفعة به ،كالشركة ولنا ، قول النبي صلى الله عليه وسلم : الشفعة فيما لم يقسم ، فإذا وقعت الحدود ، وصرفت الطرق ، فلا شفعة . وروى ابن جريج ، عن الزهري ، عن سعيد بن المسيب ، أو عن أبي سلمة ، أو عنهما ، قال : قالرسول الله صلى الله عليه وسلم : إذا قسمت الأرض ، وحدت ، فلا شفعة فيها . رواه أبوداود . ولأن الشفعة ثبتت في موضع الوفاق على خلاف الأصل، لمعنى معدوم في محل النزاع ، فلا تثبت فيه ، وبيان انتفاء المعنى ، هو أن الشريكربما دخل عليه شريك ، فيتأذى به ، فتدعوه الحاجة إلى مقاسمته أو يطلب الداخل المقاسمة ، فيدخل الضرر على الشريك بنقص قيمة ملكه ، وما يحتاج إلى إحداثه من المرافق ، وهذا لا يوجد في المقسوم

. فأما حديث أبي رافع ، فليس بصريح في الشفعة ، فإن الصقب القرب . يقال بالسين والصاد .
فيحتمل أنه أراد بإحسان جاره وصلته وعيادته ونحو ذلك . وخبرنا صريح صحيح ، فيقدم ، وبقية الأحاديث في أسانيدها مقال . فحديث سمرة يرويه عنه الحسن ، ولم يسمع منه إلا حديث العقيقة . قاله أصحاب الحديث
. قال ابن المنذر : الثابت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم حديث جابر ، وما عداه من الأحاديث فيها مقال .على أنه يحتمل أنه أراد بالجار الشريك ; فإنه جار أيضا ، ويسمى كل واحد من الزوجين جارا
قال أحمد ، في رواية ابن القاسم ، في رجل له أرض تشرب هي وأرض غيره من نهر واحد : ولا شفعة له من أجل الشرب ، إذا وقعت الحدود فلاشفعة .

الشرط الثاني

، أن يكون المبيع أرضا ; لأنها التي تبقى على الدوام ، ويدم ضررها ، وأما غيرها فينقسم قسمين ; أحدهما ، تثبت فيه الشفعة تبعا للأرض ، وهو البناء والغراس يباع معالأرض ، فإنه يؤخذ بالشفعة تبعا للأرض ، بغير خلاف في المذهب ، ولا نعرف فيه بينمن أثبت الشفعة خلافا . وقد دل عليه
قول النبي صلى الله عليه وسلم وقضاؤه بالشفعة في كل شرك لم يقسم ، ربعة أو حائط
. وهذا يدخل فيه البناء والأشجار . القسم الثاني ،ما لا تثبت فيه الشفعة تبعا ولا مفردا ، وهو الزرع والثمرة الظاهرة تباع مع الأرض فإنه لا يؤخذ بالشفعة مع الأصل وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يؤخذ ذلك بالشفعة مع أصوله لأنه متصل بما فيه الشفعة فيثبت فيه الشفعة تبعا كالبناء والغراس .

الشرط الثالث

: أنيكون المبيع مما يمكن قسمته ، فأما ما لا يمكن قسمته من العقار ، كالحمامالصغير والطريق الضيقة فعن أحمد فيها روايتان إحداهما لا شفعة فيه وبه قال يحيى بن سعيد وربيعة والشافعي
. والثانية فيها الشفعة وهو قول أبي حنيفة والثوري وابن سريج ومالك ووجه هذا عموم قوله عليه السلام الشفعة فيما لم يقسم ولأن الشفعة ثبتت لإزالة ضرر المشاركة والضرر في هذا النوع أكثر لأنه يتأبد ضرره
. ويمكن أن يقال : إن الشفعة إنما تثبت لدفع الضررالذي يلحقه بالمقاسمة ، لما يحتاج إليه من إحداث المرافق الخاصة ، ولا يوجد هذافيما لا ينقسم .

الشرط الرابع

: أن يكون الشقص (القطعة من الارض) منتقلا بعوض ، وأما المنتقل بغير عوض ، كالهبة بغير ثواب ، والصدقة ، والوصية ، والإرث ، فلا شفعة فيه ، في قول عامة أهلالعلم منهم مالك ، والشافعي ، وأصحابالرأي
. وكذلك كل فسخ يرجع به الشقص إلى العاقد ، كرده بعيب ، أو مقايلة ، أو اختلاف المتبايعين ، أو رده لغبن . وقد ذكرنا في الإقالة رواية أخرى ، أنها بيع ، فتثبت فيها الشفعة . وهو قول أبي حنيفة . فعلى هذا لو لم يعلم الشفيع حتى تقايلا ، فله أن يأخذ من أيهما شاء . وإن عفا عن الشفعة فيالبيع ، ثم تقايلا ، فله الأخذ بها .

في القانون:

نص عليها فى المواد التالية :
---مادة 936 – يثبت الحقفى الشفعة :
( أ ) لمالك الرقبة إذابيع كل حق الانتفاع الملابس لها أو بعضة .
( ب ) للشريك فى الشيوع إذا بيع شئ من العقار الشائع إلى أجنبى .
(ج) لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها.
(د) لمالك الرقبة فىالحكر إذا بيع الحكر ، و للمستحكر إذا بيعت الرقبة .
(هـ) للجار المالك فى الأحوال الآتية :
1 – إذا كانت العقارات من المبانى أو من الأراضى المعدة للبناء سواء أكانت فى المدن أم فى القرى .
2- إذا كان للأرض المبيعة حق أرتفاق على أرض الجار أو كانحق الإرتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة . - إذا كانت ارض الجار ملاصقة للأرضالمبيعة من جهتين و تساوى مقيمة نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل .
ملحوظة: (المالك المقصود هو المالك بعقد مسجل)
فقرة رقم : 2
إذا كان عقد شراء الشفيع غير مسجل فالعين التى هى محل هذا العقد لا يصح أن يشفع بها .
( الطعن رقم 40 لسنة 15ق ، جلسة 1946/4/4 )
مالك الرقبة إذا بيع حق الإنتفاع
يثبت الحق فى الشفعةلمالك الرقبة إذا بيع كل حق الإنتفاع الملابس لها أو بعضها أى إذاكان جزء من الرقبة عليه حق إنتفاع فيثبت حق الشفعة إذا بيع كل حق الإنتفاع الذىعلى هذا الجزء .
وتثبت الشفعة لمالك الرقبة ولو كان حق الإنتفاع لعدة شركاء وتكون لكل حصة كل شريك ولو كان المشترى أحد الشركاء
وتثبت الشفعة لمالك الرقبة فى حق الإستعمال وحق السكنى متى كانت لا تتعارض مع هذين الحقين
- مفاد النص فى المادة985/1 من القانون المدنى أن حق الإنتفاع يمكن كسبه بالشفغة فى حالة بيعه إستقلالاً دون الرقبة الملابسة له إذا ما توافرت شروط الأخذ بالشفعة .
(الطعن رقم 1644 لسنة 51ق جلسة 9/4/1985 س36ص565)
الشريك فى الشيوع
يثبت الحق فى الشفعة للشريك فى الشيوع إذا بيع شىء من العقار الشائع إلى أجنبى
ويكون ذلك عندما يتعدد الملاك دون تحديد أو إفراز لنصيب كل منهم فإذا بيع شىء من العقار إلى أجنبى أمكنهمأخذه بالشفعة وترتبط الشفعة فى هذه الحالة بحالة الشيوع أما إذا انتهت حالة الشيوع بالقسمة مثلا فلا يجوز طلب الشفعة ولو لم تسجل هذه القسمة .

صاحب حق الإنتفاع

يثبت الحق فى الشفعة لصاحب حق الإنتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها
وإذا كان الإنتفاع لأشخاص متعددين يكون لهم مجتمعين كل بقدر نصيبه فقط وبالمثل حق الإستعمال والسكنى
مالك الرقبة فى الحكر والمستحكر
الحكر هو كالإنتفاع ولكنه لا يرد إلا على عقار وتثبت الشفعة لمالك الرقبة إذا باع الستحكر وتثبت للمستحكر إذا باع مالك الرقبة
الجار المالك
يثبت الحق فى الشفعة للجار المالك بشروط هى:-
-أن يكون ملكه ملاصقا للعقار المبيع ويتحقق التلاصق بأى مسافة من العقار دون وجود فاصل كطريق أو مصرفعام و غير ملوك لأحدهما
-وأن يكون الشفيع مالكاً لما يشفع به سواءأً مفرزأً أو مشاعاً – تامة أو رقبة
وتثبت الشفعة للجارالمالك فى الأحوال الآتية :-
1-إذا كان العقار من المبانى أو الأرض المعدة للبناء يكفى التلاصق من جهة وحيدة
2- وفى الأراضى الزراعية فتثبت فى حالتين
أ- أن يكون للشفيع حق إرتفاق على الأرض المبيعة أو للأرض المبيعة حق إرتفاق على أرض الشفيع
ب- أن يكون التلاصق من حدين – وتساوى نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل وقت البيع
-- والتحايل لإبطال الشفعة مناقض للغرض المقصود منها فكل تحايل لإبطال الشفعة لايصح للمحاكم أن تقره .
--الشروط الواجب توافرها فى الشفيع :-
أن أن يكون ما يشفع به موجود ومستمر من وقت البيع الى وقت الأخذ بالشفعة أى أن يكون مالكا لما يشفع بهوقت البيع وحتى ثبوت حقه فى الشفعة
المقرر قانوناً أنالشفعة لا تجوز إلا إذا كان الشفيع مالكاً للعقار الذى يشفع به وقت قيام سبب الشفعة أى وقت بيع العقار الذى يشفع فيه , ولما كانت الملكية فى العقار وفقاً لأحكام قانون الشهر العقارى لا تنتقل الى المشترى إلا بتسجيل عقد البيع ولا يرتب التسجيل أثره فى الأصل إلا من تاريخ تسجيل العقد أو الحكم الذى من شأنه إنشاء حقالملكية, فإنه ترتيباً على ذلك يشترط فى الشفيع الذى يستند الى عقد البيع فى تملك العقار المشفوع به أن يكون قد سجل عقده أو سجل الحكم الصادر بصحته ونفاذه وقت بيعالعقار المشفوع فيه .
(الطعن رقم 1055 لسنة57ق جلسة 11/2/1988)
أن يكون غير ممنوع منشراء العقار الذى يشفع فيه
كالممنوعين بنص قانونى مثل السامسرة والخبراء فى العقارات المعهود لهم بيعها والقضاة والمحامين أيضاً فىالحقوق المتنازع عليها إذا كان النزاع يدخل فى إختصاص المحكمة التى يعملون فى دائرتها
ألا يكون الشفيع وقفاً
إذا كان المشفوع به وقفاً فلا يجوز للوقف بصفته شخص إعتبارى أن يشفع لأن العقار الموقوف غير مملوك لأحد وكذلك طبقاً لنص المادة 939م "ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة"
--المادة 937 (1) اذا تزاحم الشفعاء يكون استعم الحق الشفعة على حسب الترتيب المنصوص عليه فى المادة السابقة . (2) واذا تزاحمالشفعاء من طبقة واحدة فأستحقاق كل منهم للشفعة يكون على قدر نصيبه. (3) فأذا كان المشترى قد توافرت فيه الشروط التى كانت تجعله شفيعا بمقتضى نص المادة السابقة فأنه يفضل على الشفعاء الذين هم من طبقته أو من طبقة ادنى ولكن يتقدمه الذين هم من طبقة اعلى.

 يقوم التزاحم إذا توافر الحق فى الشفعة لأكثر منشخص ويقع على صور ثلاث :-
1-إذا كان الشفعاء من طبقات مختلفة يكون الحق فى الشفعة لصاحب الطبقة الأعلى حسب الترتيب الوارد بالمادة 936م أعلاه
2-إذا كان الشفعاء من طبقة واحدة يكون إستحقاق كلمنهم للشفعة على قدر نصيبه .
3-إذا كان المشترى أحد الشفعاء فإنه يفضل على منهم من أدنى منه أو من هم من طبقته . ويتقدم عليه من هم أعلى منه طبقة
---الشروط الواجب توافرها فى المشترى والموانع :-
المادة 938
اذا اشترى شخص عينا تجوز الشفعة فيها ثم باعها قبل ان تعلن ايه رغبه فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة طبقا
للمادة942 فلا يجوز الأخذ بالشفعة الا من المشترى الثانى وبالشروط التى اشترى بها
. المادة 939 (1)
لايجوز الأخذ بالشفعة : (أ) اذا حصل البيع
بالمزاد العلنى وفقا لأجراءات رسمها القانون
. (ب) اذا وقع البيع بين الأصول
والفروع أو بين الزوجين أو بين الأقارب لغايةالدرجة الرابعة أو بين ألأصهار لغاية
الدرجة الثانية
. (ج) اذاكان العقد قد بيع ليجعل محل عبادة أو ليلحق بمحل عبادة
. (2)
ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة
. 1- ألا يكون المشترى قدباع العقار بيعا صحيحاً قبل تسجيل الرغبة فى الشفعة وإلا أنتقل الحق للبيع الثانى
فقرة رقم : 2
إذا إدعى الشفيع صورية البيع و أفلح فى إثبات ذلكإعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً و هو الذى يعتد به فى الشفعةدون البيع الثانى الذى لا وجود له ، بما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة إلىالمشترى الثانى ، و من المقرر أنه يجب إثبات صورية البيع الثانى فى مواجهة المشترىالثانى لأنه صاحب الشأن الأول فى نفى الصورية و إثبات جدية عقده ليكون الحكم الذىيصدر بشأن عقده حجه له أو عليه ، و يكفى لسلامة إجراءات الشفعة - إذا ما أصرالشفيع على طلب الشفعة فى البيع الأول رغم إخطاره بحصول البيع الثانى قبل تسجيله إعلانرغبته فى الأخذ بالشفعة - أن يصدر لصالحه حكم بصورية البيع الثانى فى مواجهةالمشترى الثانى و يتحقق ذلك إما بإختصامه إبتداء فى دعوى الشفعة مع تمسكه بالبيعالأول و دفعه بصورية البيع الثانى صورية مطلقة إما بإدخاله فى الدعوى أثناء نظرهاو قبل الفصل فيها أو بتدخله هو فيها ، و عندئذ يتعين على المحكمة أن تفصل فىالإدعاء بالصورية إذ يتوقف مصير دعوى الشفعة على ثبوت الصورية أم لا ، و صدور حكم لصالح الشفيع بالصورية يصحح إجراءات الشفعة فى البيع الأول و دون إختصام المشترىالثانى . ( الطعن رقم 898 لسنة 48 ق، جلسة 1981/5/27 )
2-ألا يكون البيع قد تم بالمزاد وفقا لإجراءات قانونية
3-ألا تكون الصفقة بين الأصول والفروع أو الزوجين أو بين أقارب من الدرجة الرابعة أو أصهار حتى الدرجة الثانية
4- ألا يكون العقار بيع ليكون دار عبادة أو ليكون ملحقاً بدار عبادة
5-ألا يكون الشفيع وقفا حيث أن الوقف لا مالك له
---الشروط الواجب توافرها فىالمال المشفوع فيه:-
1-أن يكون عقارا لا تكون الشفعة إلا فى العقار
2- أن تطلب فى المبيع كله ( عدم جواز تجزئة العقد أو الصفقة )
فقرة رقم : 1
لما كان الحق من المشترى للعين المشفوع فيها - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ألا تتجزأ عليه الصفقة فإذا تعدد الشفعاء منطبقة واحدة و لم يطلب كل منهم الشفعة فى كل العين المشفوع فيها و سقط حق أحدهم السبب يتعلق بالمواعيد أو بغيرها من إجراءات الشفعة تفرقت الصفة على المشترى و صارتبذلك دعوى الشفعة غير مقبولة . و كان منالمقرر فى قضاء هذه المحكمة كذلك أنه ليس لمن طلب الشفعة فى جزء من العين المبيعةأن يعدل إلى طلب الشفعة فى العين برمتها ما دام قد فوت على نفسه المواعيد المقررةللأخذ بالشفعة لأن إجراءات الشفعة المنصوص عليها فى المواد من 940 إلى 943 منالقانون المدنى و مواعيدها مرتبطه بعضها ببعض إرتباطاً وثيقاً و ماساً بذاتالحق و يوجب القانون إتباعها و إلاسقط الحق فى الشفعة ذاته ، لما كان ذلك ، و كان الثابت من الأوراق أن المطعون ضدهما الأول و الثانية - و هما شفيعان من طبقة واحدة - لم يطلب إحدهما أخذ العينالمشفع فيها برمتها و إنما طلبا ذلك سوياً و أودعا ثمناً واحداً لها ، و كان إقرار المطعون ضدها الثانية أماممحكمة أول درجة بترك الخصومة من شأنه إلغاء كافة إجراءات الشفعة بالنسبة لها بمافى ذلك صحيفة الدعوى فيما تضمنته من طلبات تخصها و ذلك عملاً بنص المادة 143 منقانون المرافعات مما يجزء الصفقة على المشترين " الطاعنين " الأمرالممتنع قانوناً .
( الطعن رقم 073 لسنة 56 مكتب فنى 39 صفحة رقم 1254 بتاريخ 29-11-1988)

بناءا عليه

فالشفعة حق يرد على العقارات فقط فهو حق عقاري خالص لا يتصور وروده إلا على العقارات فقط مثل حقي السكنى والارتفاق . ويأخذ حكم العقارالذي يمكن أن ترد عليه الشفعة العقار بالتخصيص وهو المنقول الذي رصد لخدمة العقار واستغلاله
الشفعة حق متصل بشخص فهو منالحقوق اللصيقة بشخصية الشفيع فلا يجوز للشفيع أن يحيل حقه في الشفعة إلى غيره و لا يجوز لدائني الشفيع استعمال حقه في الشفعة وحيث انه حق مقرر لمصلحة الشفيع وبهذه المثابةلا يتعلق بالنظام العام فيكون للشفيع
أن يتنازل عنه
ورغم انه حق لصيق بشخص الشفيع وله وحده بمشيئة
وخيارهاستعماله أو إهماله والحقوق المتعلقة بشخصالمورث ليست أموالا تنتقل مع أعيان التركة إلى الورثة ومنها الشفعة قبل ثبوتها قضاء
إلا أن النص السابق قد ألغي في لجنة مراجعة القانون المدني مما آثار خلافا شديدا في الفقه والقضاءوالذي كان انعكاسا لاختلاف الفقهالإسلامي من قبل بشأن مدى جواز انتقال الشفعة للورثة إذا ما توفى الشفيع قبل إبداء الرغبة في تملكه للعقار المباع بالشفعة فذهب رأي يرى انالشفعة لا تورث وبينما ذهب رأي آخر
إلى التفرقة بين إذاكان قد توفى الشفيع قبل إبداء رغبته في الشفعة أم بعد إبداء رغبته هذه فإذا كان قد أبدىرغبته في الشفعة قبل وفاته يكون قد رتبت حقه في تملك العقار المبيع بالشفعة فينتقل حق الشفعة في تملك العقار إلى الورثة أما إذا كان الشفيع لم يبد رغبته في الشفعة حتى توفى فلا يكون قد ثبت له حق تملك العقار بالشفعة ولاتنتقل الشفعة إلى ورثته
حين ذهب رأي أخير إلى انتقال الحق في الشفعة في كل حال للورثة لأن الحق في الشفعة يثبت في نظرهم لمجرد تملك الشفيع العقارالمشفوع به ولو لم يطلب الشفيع تملك العقار المشفوع فيهبالشفعة حتى وفاته
وقد ساد الرأي الاخير وبات الحق فيالشفعة يثبت بتملك العقار المشفوع به وهو يتملكه الشفيع حال حياته ويتملكه الورثة وبقوة القانون بعد وفاة الشفيع مورثهم في لحظة واقعة الوفاء فيكون على كل حال سبب الأخذ بالشفعة وهو تملك العقار المشفوع به قائما سواء قبل وفاة الشفيع حال حياته أو بعد وفاته والشفعة حق لايتجزأ في استعماله (غير قابل للتجزئة)
وهي في الشريعة حق من حقوق الشراكة وهي مأخوذة من الشفع الذي هو ضد الوتر
أعوذ بالله ان يكون علما غير نافع واسأله ان يكون خالصا له لا نبتغي به الا وجهه 
رأيي صحيح يحتمل الخطأ ورأي غيري خطأ يحتمل الصواب

حمدي صبحي 

المحامي بالنقض 

01223461448

01124327418

اسكندرية

تعديل المقال